No financiamento empresarial, a garantia pessoal dos sócios pode ser apresentada como mera etapa do procedimento. O contrato chega pronto, o campo de assinatura do sócio aparece logo abaixo do da empresa, e a assinatura é dada como se fosse uma formalidade. Enquanto as parcelas estão em dia, essa assinatura parece não ter consequência alguma.
Ela passa a ter quando a empresa deixa de pagar. É a garantia pessoal que permite ao banco cobrar a dívida não apenas da empresa, mas também de quem garantiu, com o patrimônio pessoal de cada sócio sujeito à execução. E a forma como essa garantia foi prestada, se como aval ou como fiança, com ou sem autorização do cônjuge, define boa parte do que pode ser discutido em favor do sócio.
A resposta curta: quem assina como avalista se equipara ao devedor que garantiu (Código Civil, art. 899) e, na cédula de crédito bancário, pode ser cobrado sem protesto prévio (Lei 10.931/2004, art. 44). Nem tudo, porém, pode ser tomado: o imóvel residencial da família é, como regra, impenhorável (Lei 8.009/1990, art. 1º), e a poupança é protegida até 40 salários mínimos (CPC, art. 833, X).
Avalista e fiador são a mesma coisa?
Aval e fiança são garantias pessoais, mas têm regimes jurídicos distintos.
A fiança é um contrato pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (Código Civil, art. 818). Como regra, o fiador demandado tem direito a exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor, o chamado benefício de ordem (art. 827). Esse benefício, porém, não aproveita ao fiador que o renunciou expressamente ou que se obrigou como principal pagador ou devedor solidário (art. 828, I e II). Por isso, a primeira pergunta diante de uma fiança bancária é se o contrato contém essa renúncia ou essa cláusula de solidariedade, porque é ela que decide se o banco pode ir direto ao patrimônio do sócio.
O aval é a garantia própria dos títulos de crédito (art. 897). O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar, ou, na falta de indicação, ao emitente ou devedor final (art. 899), e sua responsabilidade subsiste ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma (art. 899, § 2º). Na prática, o avalista responde pela dívida na mesma posição do devedor que garantiu, sem o benefício de ordem da fiança.
Essa distinção ganha peso nas cédulas de crédito bancário. A Lei 10.931/2004 manda aplicar a essas cédulas a legislação cambial, no que não contrariar a própria lei, e dispensa o protesto para garantir o direito de cobrança contra os avalistas e terceiros garantidores (art. 44). O sócio que assina uma cédula como avalista pode, portanto, ser incluído diretamente na execução movida contra a empresa.
O cônjuge precisava autorizar?
O Código Civil exige a autorização do outro cônjuge para prestar fiança ou aval, exceto no regime da separação absoluta (art. 1.647, III). É um requisito que precisa ser conferido em cada garantia, e as consequências de sua falta não são as mesmas para todos os envolvidos.
Na fiança, o Superior Tribunal de Justiça consolidou que a garantia prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia (Súmula 332). Não se trata de reduzir a garantia à metade do patrimônio, mas de afastá-la por inteiro.
Há, contudo, dois limites importantes. O primeiro é quem pode alegar o defeito: a invalidade dos atos praticados sem outorga só pode ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros (art. 1.650). O próprio sócio que assinou sem a autorização não pode usar a falha a seu favor. O segundo é o prazo: o outro cônjuge pode pleitear a anulação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649), e a aprovação posterior, por instrumento público ou particular autenticado, torna o ato válido (art. 1.649, parágrafo único). Por isso, a análise da garantia precisa considerar o regime de bens, a data da assinatura e a situação do casal, e não apenas o contrato.
A recuperação judicial da empresa protege o sócio?
É natural imaginar que, se a empresa entrar em recuperação judicial, as cobranças contra os sócios também ficarão suspensas. Não ficam. O Superior Tribunal de Justiça sumulou que a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória (Súmula 581).
Isso significa que, mesmo com a empresa protegida pelo processo de recuperação, o banco pode continuar executando o sócio avalista ou fiador. A decisão de pedir recuperação judicial, portanto, precisa levar em conta a situação patrimonial de quem garantiu as dívidas, sob pena de transferir para o sócio todo o peso da cobrança.
O que a lei protege no patrimônio do sócio?
A garantia pessoal expõe o patrimônio do sócio, mas não o expõe por inteiro. A lei preserva alguns bens mesmo diante da execução.
O principal deles é o bem de família. O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responde por dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na própria lei (Lei 8.009/1990, art. 1º). Entre essas exceções está a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar (art. 3º, V). Em outras palavras, a residência do sócio, como regra, não responde pelo aval dado à empresa, mas pode perder essa proteção se tiver sido oferecida como garantia real da dívida.
Situação diferente é a do imóvel dado em alienação fiduciária. Nesse caso, o bem é transferido ao banco em garantia, e o atraso leva à consolidação da propriedade em nome do credor e ao leilão do imóvel (Lei 9.514/1997, arts. 26 e 27). Por isso, oferecer a própria residência em garantia de um financiamento da empresa é uma decisão que precisa ser tomada com plena consciência do risco.
Também é impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos (CPC, art. 833, X). Conhecer esses limites é o que permite distinguir, na defesa do sócio, o que pode efetivamente ser alcançado pela cobrança e o que deve ser protegido desde o primeiro bloqueio.
Se o sócio sair da empresa, a garantia acaba?
Outro ponto relevante é que a saída do sócio da sociedade não encerra, por si só, a garantia que ele prestou. A alteração do contrato social muda o quadro societário, mas não muda o contrato firmado com o banco.
Na fiança, o Código Civil prevê uma saída: o fiador que assinou fiança sem limitação de tempo pode exonerar-se sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança durante sessenta dias após a notificação do credor (art. 835). Essa providência precisa ser tomada de forma expressa e documentada. No aval, a responsabilidade decorre do título assinado, e a regra de exoneração do art. 835 é própria da fiança. Por isso, a negociação da saída de um sócio deve incluir, entre os pontos a resolver, a substituição ou a liberação das garantias que ele prestou.
Dúvidas sobre o tema
O banco precisa protestar o título antes de cobrar o avalista?
Na cédula de crédito bancário, não. A lei dispensa o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores (Lei 10.931/2004, art. 44).
O fiador pode exigir que o banco cobre primeiro a empresa?
Como regra, pode: o fiador demandado tem direito a exigir, até a contestação, que sejam primeiro executados os bens do devedor (Código Civil, art. 827). O benefício não vale se ele o renunciou expressamente, se se obrigou como principal pagador ou devedor solidário, ou se o devedor for insolvente ou falido (Código Civil, art. 828).
Quanto tempo o sócio tem para se defender na execução?
Os embargos à execução têm prazo de 15 dias (CPC, art. 915). Quando há mais de um executado, o prazo de cada um conta da juntada do respectivo comprovante da citação, salvo entre cônjuges ou companheiros, em que conta da juntada do último (CPC, art. 915, § 1º).
O avalista é devedor solidário?
Na prática, responde como o devedor que garantiu: a lei equipara o avalista àquele cujo nome indicar, ou, na falta de indicação, ao emitente ou devedor final (Código Civil, art. 899). O direito de exigir que o banco cobre primeiro a empresa está previsto para o fiador (Código Civil, art. 827), não para o avalista. Se pagar, o avalista tem ação de regresso contra o avalizado e os demais coobrigados anteriores (Código Civil, art. 899, § 1º).
Por onde começar a defesa do sócio?
Antes de discutir qualquer valor, a defesa do sócio começa pela identificação precisa da garantia: em qual instrumento foi prestada, se como aval ou como fiança, se há renúncia ao benefício de ordem, se havia autorização do cônjuge, se algum bem foi dado em garantia real e qual é a situação do patrimônio pessoal diante das proteções legais.
Cada uma dessas respostas muda o caminho. Uma fiança sem outorga pode ser afastada por inteiro, por iniciativa do cônjuge. Um aval em cédula de crédito bancário coloca o sócio diretamente na execução. A residência pode estar protegida ou exposta conforme a forma como foi oferecida. E a recuperação judicial da empresa pode aliviar o caixa da sociedade sem aliviar a situação do sócio.
Essa análise depende da leitura conjunta dos contratos, do regime de bens e da situação patrimonial de cada garantidor. Por isso, as garantias pessoais devem ser examinadas com o advogado de confiança da empresa e dos sócios antes de qualquer nova assinatura, de qualquer renegociação e de qualquer decisão sobre recuperação judicial, e não apenas quando o primeiro bloqueio já atingiu a conta pessoal.
Em resumo, o aval e a fiança não são formalidades do financiamento: são o que liga a dívida da empresa ao patrimônio de quem a garantiu. Saber como cada garantia foi prestada é o que define o que pode ser discutido em favor do sócio e o que precisa ser protegido desde o início.
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Advogado · OAB/GO 31.195 · Sócio do Santos & Fonseca Advogados
Sua atuação, ao longo de 17 anos, concentra-se em empresas e sócios endividados: revisão de contratos bancários, negociação com credores e defesa em execuções, com o objetivo de reorganizar as dívidas e preservar a atividade da empresa. Na formação acadêmica, tem LL.M. em Direito Empresarial pela FGV, pós-graduação em Direito Civil e em Processo Civil pela UniAnhanguera e MBA em Gestão de Processos e Projetos pelo IPOG.
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